La direttiva europea contro i ritardi nei pagamenti: un’attuazione al minimo

1. Un’attuazione al minimo. Sta per essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo con cui l’Italia attua la direttiva europea 16 febbraio 2011, n. 7 per la lotta contro i ritardi nei pagamenti, primo “grande” paese europeo a farlo (termine ultimo: 16 marzo 2013; finora solo Cekia, Cipro e Romania avevano comunicato all’Unione le proprie misure d’attuazione).

La questione dei tempi di pagamento è cruciale dal punto di vista dell’efficienza economica; rappresenta anche, tuttavia, un fattore specifico di competitività territoriale e, più in generale, un indicatore di “correttezza” nei rapporti fra imprese, nonché fra pubblica amministrazione e imprese. Per questo – e in vista dell’attuazione della direttiva – a maggio 2012 il Centro Einaudi aveva dedicato al tema uno specifico progetto di ricerca.

Sulla base del testo diramato per il Consiglio dei ministri del 31 ottobre scorso, si può affermare che il Governo ha preferito un’attuazione al minimo della direttiva, ove la locuzione “al minimo” non è qui usata in senso prescrittivo (negativo), ma vuole solo descrivere il carattere dell’opzione politica infine esercitata, una fra quelle (apparentemente) conformi alla Costituzione e alla direttiva stessa. Altra e diversa questione è se tale opzione sia opportuna, ma su questo tornerò brevemente in conclusione.

2. La tecnica legislativa. La nuova direttiva aveva modificato in alcune parti e confermato in altre la precedente (29 giugno 2000, n. 35), ponendosi come atto normativo di cd. rifusione (refonte), che dunque si sostituisce al precedente abrogandolo. La precedente direttiva fu recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231.

Il Parlamento aveva delegato il Governo ad adottare entro il 15 novembre 2012 «un decreto legislativo recante modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per l’integrale recepimento» della nuova direttiva (art. 10, co. 1°, l. 11 novembre 2011, n. 180). Il Governo, a sua volta, ha adottato il nuovo decreto legislativo che contiene modificazioni puntuali al precedente il quale tuttavia resta in vigore, così non seguendo la scelta di tecnica legislativa dell’Unione europea (un nuovo atto normativo in sostituzione del precedente). La scelta si può giustificare in base alla lettera della legge di delegazione (solo «modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231») e alla libertà di forme riconosciuta in questi casi dall’Unione agli Stati membri, ma forse non risponde senz’altro alle note esigenze di chiarezza, semplicità e conoscibilità degli atti normativi, anche ai fini di prevenzione del contenzioso. Infatti, tutta la disciplina d’interesse non è concentrata in unico, nuovo atto che è così immediatamente “leggibile” e interpretabile, dovendosi invece saldare le disposizioni del nuovo decreto al precedente, operazione che – certo – oggi è svolta per gli interpreti da banche dati informatiche. Queste però in Italia sono soprattutto quelle private e ad abbonamento, mentre l’unica banca dati pubblica e gratuita in rete (normattiva) è ancora poco usata (dagli stessi interpreti e dai cittadini) e comunque in grave ritardo (anzitutto tecnologico) rispetto ad analoghe banche dati europee di servizio pubblico che materializzano – qui e ora – il “libro delle leggi” nei rispettivi ordinamenti (per esempio legifrance, gesetze-im-internet, retsinformation e lo stesso eur-lex).

3. Le novità principali. Così come la nuova direttiva non rivoluziona, ma precisa e rafforza la disciplina vigente, anche il nuovo decreto precisa le regole già vigenti in Italia sui termini di pagamento: in particolare, ne rimodula di caso in caso il momento di decorrenza, stabilisce una durata ordinaria di 30 giorni e consente deroghe per i contratti fra imprese (ossia, termini superiori a 30 giorni, e anche a 60, qualora pattuiti per iscritto) purché non gravemente inique per il creditore, vietando invece tali deroghe per i contratti fra imprese e p.a., per i quali «in ogni caso» i termini di pagamento non possono superare i 60 giorni (nuovo art. 4, co. 1°-4°, d.lgs. n. 231 del 2002).

In tal modo si rafforza l’idea di un’imperatività delle norme sui pagamenti per le p.a. (già riconosciuta dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2010, n. 1885), si esclude definitivamente la deroga consensuale (pure ammessa da quella stessa giurisprudenza, che vietava unicamente la deroga «unilaterale e autoritativa» da parte della p.a.), infine si limita – forse escludendola – la possibilità “intermedia” di prevedere nei bandi di gara l’eventuale contrattazione e i relativi criteri (anch’essa riconosciuta dal giudice amministrativo, ma non si sa quanto praticata: Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1728).

Come consentito dalla direttiva, i termini di pagamento sono raddoppiati (dunque 60 giorni), ma senza possibilità di deroga, per le imprese pubbliche e per gli enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria (nuovo art. 4, co. 5°, d.lgs. n. 231 del 2002).

Per tutti i contratti (siano essi fra imprese o fra imprese e p.a.) si stringono le maglie delle procedure per l’accertamento di conformità delle merci o dei servizi e si riconosce la possibilità di prevedere pagamenti a rate, con disposizioni che occorrerà attentamente interpretare per non consentire prassi o clausole contrattuali elusive (nuovo art. 4, co. 6°-7°, d.lgs. n. 231 del 2002).

A contrasto di pratiche dilatorie utilizzate dai creditori, si afferma l’irrilevanza – rispetto al decorso del termine – delle pretese «di integrazione o modifica formali della fattura o della richiesta equivalente di pagamento» (nuovo art. 4, co. 2°, d.lgs. n. 231 del 2002). Invece, solo per i contratti fra imprese e p.a. (il che stupisce, in quanto il fenomeno si osserva anche – e forse soprattutto – per i contratti fra imprese) si sanzionano con la nullità le clausole riguardanti «la predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura» (nuovo art. 7, co. 5°, d.lgs. n. 231 del 2002).

Per gli interessi legali di mora la maggiorazione rispetto al tasso di riferimento passa da 7 punti percentuali a 8, con possibilità di un diverso accordo solo per i contratti fra imprese, ma non per quelli fra imprese e p.a., ancora una volta con maggior rigore rispetto al passato (nuovi artt. 5 e 1, co. 1°, lett. e, d.lgs. n. 231 del 2002).

Si tiene conto – sia pur con disposizione forse “involuta” - anche dei cd. costi amministrativi o interni indicati dalla direttiva (Considerato n. 19), causati all’organizzazione d’impresa dal fatto stesso di non aver ricevuto il pagamento nel termine (si pensi alle risorse e al tempo dedicato a sollecitare il proprio debitore, oppure ai pregiudizi derivanti dal non poter contare su una provvista finanziaria per pagare terzi, ad esempio altre imprese o il fisco). Infatti, le nuove regole prevedono comunque un importo forfettario «a titolo di risarcimento del danno» pari a euro 40 (somma in sé risibile), salva però – ecco la precisazione importante – «la prova del maggior danno» (nuovo art. 6, d.lgs. n. 231 del 2002). L’unica alternativa – destinata però a essere criticata per l’inevitabile arbitrarietà – sarebbe stata indicare un criterio ex lege per calcolare il forfait di risarcimento dei costi (ad esempio “euro 10 per ogni euro 100 non pagati”).

La disciplina sulle nullità delle clausole contrattuali è rafforzata (nuovo art. 7°, d.lgs. n. 231 del 2002), anche con presunzioni non superabili (sono sempre gravemente inique e nulle le clausole che escludono gli interessi di mora, senza possibilità di prova contraria (co. 3°), fermo restando che la grave iniquità e la nullità s’affermano per le clausole «a qualunque titolo previste o introdotte nel contratto» (co. 1°). La precisazione sembra valere soprattutto per i contratti affidati dalle p.a. con gara, i quali trovano il proprio fondamento nel bando o comunque negli atti di gara che – se difformi dalle nuove regole – sono da considerarsi essi stessi illegittimi (più difficilmente nulli ex art. 21 septies, l. 7 agosto 1990, n. 241), sempre a conferma dell’imperatività delle norme in esame.

Il novero delle p. a. soggette alle regole sui pagamenti è chiarito e appare molto ampio (nuovo art. 1, co. 1°, lett. b, d.lgs. n. 231 del 2002). Infine, le nuove regole si applicheranno alle transazioni commerciali a decorrere dal 1° gennaio 2013, dunque in anticipo rispetto al termine del 16 marzo 2013 indicato nella direttiva (artt. 12, co. 4°, e 13, co. 1°).

4. Cosa manca, o pare mancare. Nel nuovo decreto non è precisato espressamente che le nuove regole s’applicano anche all’esecuzione di lavori, in particolare pubblici (nuovo art. 1, co. 1°, lett. a, d.lgs. n. 231 del 2002). Quindi il coordinamento di tali regole con quelle speciali sui lavori pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207) e l’applicazione nei casi concreti dipenderanno dalle p.a. e in definitiva dal giudice, tenuto anche conto che – secondo la stessa direttiva (Considerato n. 11) –  «la fornitura di merci e la prestazione di servizi dietro corrispettivo a cui si applica la presente direttiva dovrebbero anche includere la progettazione e l’esecuzione di opere e edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile», ove l’ambiguità sta nel verbo “dovere” al condizionale e nell’incertezza sul soggetto (gli organi politici o i giudici degli Stati membri?), né d’altronde aiutano i testi della direttiva in inglese e francese («should also include»; «il convient d’inclure également»).

Manca inoltre l’attuazione di uno dei due principi indicati al Governo dalla legge di delegazione, la quale richiedeva di prevedere anche che «l’Autorità garante della concorrenza e del mercato possa procedere ad indagini e intervenire in prima istanza con diffide e irrogare sanzioni relativamente a comportamenti illeciti messi in atto da grandi imprese». Secondo un antico orientamento della Corte Costituzionale, mai smentito (Corte Cost. n. 41/1975; n. 8/1977), l’attuazione solo parziale della delega (di un suo principio o criterio direttivo) non determina l’illegittimità costituzionale delle disposizioni contenute nel decreto legislativo, sempreché esse «non siano tali da porsi in contrasto con i principi e i fini della legge di delegazione». Nel caso in esame potrebbe valere la precisazione della stessa Corte, secondo cui dall’attuazione parziale deriva «al più» una responsabilità «politica» del Governo verso il Parlamento, che però è assai improbabile venga attivata da una maggioranza parlamentare depotenziata sin dall’insediamento del Governo Monti, in un Parlamento oggi vicino alle elezioni.

Manca infine ogni disposizione per garantire «trasparenza e sensibilizzazione» sulla «questione cruciale dei ritardi di pagamento» e quindi per «sviluppare una cultura di pagamento rapido» (cfr. art. 8, direttiva).

È bene evitare una «malattia inguaribile» per chi ne è afflitto, il «cretinismo parlamentare», che «relega quelli che ne sono colpiti in un mondo immaginario e toglie loro ogni senso, ogni ricordo, ogni comprensione del rozzo mondo esteriore», scambiando il mondo immaginario del parlamento, cioè delle norme (scisso e contrapposto al mondo esteriore) per il mondo autentico, ignorando il mondo materiale esterno che invece presuppone il primo (K. Marx, Il 18 Brumaio di Luigi Bonaparte, trad. it., Editori Riuniti, Roma 2006, § V, pag. 105, e § VI, pag. 133). Gli stessi organi europei di governo si tengono lontani dal contagio di questa malattia, poiché riconoscono che le norme comunitarie e interne – comunque scritte – non possono che costituire solo un tassello alla soluzione del problema dei ritardi nei pagamenti, che interessa tutto il mercato europeo (Considerato n. 3 e art. 8, direttiva).

Per questa via – e considerando la situazione attuale, ossia i vincoli di cassa che gravano su tutto il settore pubblico – è possibile forse spiegare l’attuazione al minimo e anche le “assenze” segnalate, con la speranza quindi che la Repubblica italiana (in ogni sua articolazione, Stato, Regioni, Enti locali: art. 114, Cost.) si adoperi anche in altre forme affinché le pubbliche amministrazioni (e le stesse imprese) adottino misure di auto-organizzazione volte ad affermare una cultura del pagamento rapido, per la quale i ritardi nei pagamenti – prima che giuridicamente illeciti – siano percepiti come eticamente errati.

D’altronde, e volendo ancora ragionare per norme, la direttiva europea cala su ordinamenti profondamenti diversi degli Stati membri e – per così dire – pretende uniformità, ove ad esempio in Italia le leggi di contabilità di Stato e degli enti locali sono antiche, molto antiche, e per di più la legge sul processo d’esecuzione non assicura piena e celere soddisfazione al creditore.

Forse dieci anni di vigenza del d.lgs. n. 231 del 2002 (di per sé già una “buona norma”) e – ciononostante - gli straordinari record negativi dell’Italia sui tempi di pagamento consigliano nella discussione pubblica su questi temi un atteggiamento più realistico e pragmatico, ma anche più deciso.

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